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Werbeleistungsvertrag – verbindlich.



Allgemein
Ein Werbeauftraggeber fragt
«Wir haben nach Durchsicht des Werbeleistungsvertrags (Grundsätze) das Gefühl, dass uns ein faires Gesamtpaket vorliegt. Wie ist es jedoch, wenn in Zukunft einzelne Artikel angepasst würden? Bliebe die Rechtssicherheit bestehen oder könnten wir trotzdem über gewisse Artikel straucheln?»
Antwort
Der Werbeleistungsvertrag berücksichtigt alle geltenden Gesetze und Bestimmungen der Werbebranche, immerhin rund 200 an der Zahl. Und er berücksichtigt alle bis heute bekannten, einschlägigen Gerichtsentscheide.
Ungemach droht lediglich, wenn Auftraggeber oder Agentur einzelne Artikel der Grundsätze umformulieren oder ausklammern wollen. Dann ist die Homogenität nicht mehr gewährleistet und Sie verlassen das Feld der Rechtssicherheit.
Müssten die Autoren aus zwingenden Gründen einen Artikel der Grundsätze ändern, würde dies am ursprünglich Vereinbarten nichts ändern. An Stelle des abgelösten Artikels würde eine Auslegung des Vereinbarten treten, die dem usprünglich Vereinbarten sinngemäss entspricht.

Zu Ziffer 3
Ein Werbeauftraggeber möchte wissen
«In Ziffer 3 des Werbeleistungsvertrages heisst es unter anderem, dass die Auftraggeberin, also wir, die Gewähr für die Wirtschaftlichkeit Dritter zu tragen haben, falls wir massgeblichen Einfluss auf deren Auswahl nehmen. Was heisst das konkret?»
Antwort
Der von Ihnen aufgegriffene Passus ist im Kontext mit dem vorangehenden Absatz zu betrachten. Dort wird darauf hingewiesen, dass die Agentur im Rahmen ihrer Treuepflichten, also auch den Treuepflichten in Bezug auf das Budget, diejenigen Dritten auswählt, die dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit in Bezug auf die bestmögliche Zielerreichung in Ihrem Interesse entsprechen.

Ein Beispiel: Die Agentur schlägt Ihnen einen Regisseur für die Realisierung eines TV-Spots vor. Dieser Regisseur ist nach Ihrem Empfinden nicht ganz so billig wie ihr Nachbar (der auch eine Videokamera hat), dafür brächte der Regisseur das optimale Preis-/Leistungsverhältnis in die Produktion ein.

Falls Sie massgeblich darauf einwirken, dass nicht ein professioneller Regisseur, sondern Ihr Nachbar engagiert wird, setzen Sie sich über die Treuepflichten der Agentur hinweg und tragen zum Schluss die Verantwortung für allfällige Mehrkosten in der Postproduktion und ein möglicherweise untaugliches Werkergebnis. Darüber hinaus müssen Sie gewärtigen, dass Ihrer Agentur im Umgang mit Ihrem Nachbarn (einem Laien) erhebliche Mehraufwände entstehen, die sie Ihnen in Rechnung stellen wird.

Zu Ziffer 4
Frage eines Agenturinhabers
«Ziffer 4 des Werbeleistungsvertrages besagt, dass wir dem Kunden eine Konventionalstrafe zu bezahlen haben, falls eine unserer Mitarbeiterinnen/einer unserer Mitarbeiter Unterlagen des Auftraggebers aus der Agentur trägt oder Informationen ausplaudert. Wie können wir das verhindern?»
Antwort
Es ist äusserts wichtig, dass alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Agentur über diese Ziffer im Werbeleistungsvertrag informiert sind und die Konsequenzen im Fall einer Verletzung kennen.

Absichern könnt ihr euch, indem ihr die «Regelung mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern» konsequent unterschreiben lässt. Dann schuldet ihr im Fall eines nachweisbaren Vergehens zwar noch immer die Konventionalstrafe, könnt aber den betreffenden Mitarbeiter in die Pflicht nehmen und den Betrag dort wieder einfordern.

Es lässt sich also nicht spassen im Umgang mit den Geheimhaltungspflichten – schliesslich gelten die selben Regeln auch für eure Kunden!

Zu Ziffer 6
Ein Agenturkunde fragt
«Im Werbeleistungsvertrag (Grundsätze) steht unter Ziff. 6 geschrieben, dass ein Konkurrenzierungsausschluss vereinbart wird. Was bedeutet das genau für beide Parteien und gibt es einen Unterschied zu einem Konkurrenzausschluss?»
Antwort
Der zweite Teil Ihrer Frage vorneweg: Ja, es gibt einen Unterschied zwischen einem Konkurrenzausschluss und einem Konkurrenzierungsausschluss. Während der Konkurrenzausschluss ganze Branchen im Visier hat, bezieht sich der Konkurrenzierungsausschluss auf «konkurrenzierende Tätigkeiten in den Dienstleistungs- und Produktebereiche, welche Gegenstand der Vereinbarung sind.»

Auf Nichtjuristisch: Die radikalste Trennung wäre das absolute Konkurrenzverbot. Damit dürfte die Werbeauftraggeberin lediglich eine einzige Agentur mit Aufgaben der Unternehmens-Kommunikation betrauen und die Agentur könnte ihrerseits nicht einmal ein Unternehmen aus einer artverwandten Branche betreuen. Dies hätte aber für beide Parteien erhebliche Nachteile, die den heutigen Bedürfnissen widersprechen würden. Es wäre zum Beispiel einem Auftraggeber faktisch verboten, eine Messebeteiligung bei einem spezialisierten Unternehmen direkt in Auftrag zu geben, er müsste immer – und zwar bedingungslos – seine «Hausagentur» mit der Messebeteiligung betrauen oder dieser zumindest ein Ausfallhonorar bezahlen, falls er es trotzdem anders machen würde.

Mit dem Konkurrenzierungsmodell kann der Werbeauftraggeber mit der Agentur zum Beispiel vereinbaren, dass diese mit den klassischen Kommunikationsaufgaben (TV, Radio, Anzeigen, Drucksachen, Plakate etc.) sowie sowie mit digitaler Kommunikation, dem Bereich Direct-Marketing und der internen Kommunikation betraut ist. Messeauftritte kann er andernorts in Auftrag geben und koordinieren, sofern er einen geeigneten Partner dazu hat. Der Agentur ist es im Gegenzug aber erlaubt, den Messeauftritt eines anderen Unternehmens aus der selben Branche zu betreuen, sofern sie ihre Treuepflichten gegenüber beiden Auftraggebern nicht verletzt.

Zu Ziffer 7
Frage eines Werbe-Auftraggebers
«Unter Ziffer 7 des Werbeleistungsvertrags (Grundsätze) steht unter anderem geschrieben, dass wir schadenersatzpflichtig würden, wenn wir zum Beispiel Offerten oder Vorstudien der Agentur A für die Ausführung in Zusammenarbeit mit der Agentur B verwenden oder wenn wir diese Offerten und Vorstudien weitergeben würden, um eine Konkurrenzofferte einzuholen.
Können Sie uns dazu ein Beispiel machen?»
Antwort
Können wir. Der Kern dieser Ziffer liegt im UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) und – je nach Umständen – auch im URG (Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte).

So viel zur Theorie, nun zum gewünschten Beispiel: Nehmen wir an, Sie beauftragen die Werbeagentur A, Vorschläge für diverse Inserate und einen Produktekatalog mit integrierter Preisliste zu erarbeiten.
Nun gefallen Ihnen zwar die präsentierten Arbeiten seitens der Agentur, nicht aber die dazugehörende Offerte, was Sie auf die (tolle) Idee bringt, bei der Agentur B anzufragen, ob es denn möglich wäre, die von der Agentur A entworfenen Inserate umzusetzen, allerdings zu einem günstigeren Preis – und schon stehen Sie mit mindestens einem Fuss im Fettnäpfchen. Sie sind nämlich auf dem besten Weg, sowohl vorvertraglichen Vertrauensmissbrauch gegenüber der Agentur A zu begehen als auch gegen das URG zu verstossen. Dass sich die Agentur B unter Umständen ebenfalls strafbar macht, kann hier unbeachtet bleiben.
Der vorvertragliche Vertrauensmissbrauch liegt darin begründet, dass die Agentur A in gutem Treu und Glauben davon ausgehen darf, dass die Inserate über sie abgewickelt werden, sofern sie zur Ausführung gelangen. Und der Tatbestand der Verwertung einer fremden Leistung ist erfüllt, sobald Sie die Agentur B mit der Umsetzung der Inserate (auch in leicht abgeänderter Form) beauftragen.

Nun zum erwähnten Produktekatalog: Dieser wird von der Agentur A umgesetzt und bei der Druckerei X produziert. Im Folgejahr müssen ein paar inhaltliche Aktualisierungen vorgenommen und der Katalog neu gedruckt werden. Falls Sie nun die uneingeschränkten Nutzungsrechte an diesem Werk (Katalog) nicht vorgängig bei der Agentur A erworben haben, müssen Sie die Folgeproduktion des Kataloges in der Regel bei der Agentur A in Auftrag geben. Wollen Sie dies direkt bei der Druckerei X tun oder wird Ihnen dies von der Druckerei X aktiv angeboten, stehen Sie wieder im Fettnäpfchen, weil Sie – und unter Umständen auch die Druckerei – eine fremde Leistung verwerten (Art. 5 UWG) und damit Rechte der Agentur verletzen.

Sie sehen, das Thema ist gesetzlich eng begrenzt. Reden Sie deshalb von Anfang an mit Ihrer Agentur offen über Wünsche und zukünftige Absichten. Zumal Reden praktisch kostenlos ist und mithilft, sowohl Ärger als auch Kosten zu minimieren.

Allgemein
Frage eines Agentur-Vertreters
«Der Einzelauftrag wird von beiden Parteien unterzeichnet, also vom Auftraggeber und von uns, so viel ist klar. Meine Frage: Muss der Werbeleistungsvertrag (Grundsätze) auch unterzeichnet werden?»
Antwort
Nein, der Werbeleistungsvertrag (Grundsätze) wird nicht unterzeichnet, er gilt mit der Unterzeichnung des Einzelauftrages als Vertragsbestandteil. Einzige Voraussetzung: Der Werbeleistungsvertrag (Grundsätze) muss dem Auftraggeber spätestens zusammen mit dem Einzelauftrag vorliegen und sollte von diesem sowohl gelesen als auch verstanden worden sein.

Zu Ziffer 1.3
Eine Agentur möchte wissen
«Unter Ziff. 1.3 des Einzelauftrages zum Werbeleistungsvertrag wird die Nutzung von Werken vereinbart, es wird also ein Lizenzvertrag abgeschlossen. Wo genau liegt der Unterschied zwischen der Übertragung von exklusiven und der Übertragung von nicht exklusiven Nutzungsrechten?»
Antwort
Die Übertragung von exklusiven Nutzungsrechten (Exklusivlizenz) bedeutet, dass sich die Lizenzgeberin (in diesem Fall die Werbeagentur) gegenüber der Lizenznehmerin (der Werbe-Auftraggeberin) verpflichtet, das Recht zur Nutzung des Werkes keinem anderen Auftraggeber einzuräumen und es auch selbst nicht zu nutzen.

Ein Beispiel: Ein Mitarbeiter einer Werbeagentur hat für einen Agentur-Kunden ein Foto geschossen. Dieses Foto darf die Agentur bei Vereinbarung einer Exklusivlizenz (exklusive Nutzung) weder für einen anderen Agentur-Kunden noch für sich selber in identischer oder verwechselbarer Form verwenden (ausgenommen ist die Nutzung für Eigenwerbung durch die Werbeagentur).
Wird die Übertragung der Nutzungsrechte nicht exklusiv geregelt (einfache Lizenz), darf die Lizenzgeberin (also die Werbeagentur) die Nutzung dieses Fotos auch an andere Agentur-Kunden lizenzieren und es – rein theoretisch – auch selber nutzen

Ergänzende Anmerkungen: Der Lizenzvertrag ist zwar in verschiedenen Gesetzen erwähnt, jedoch nirgends definiert. Nebst der einfachen Lizenz (keine Exklusivrechte der Lizenznehmerin) und der Exklusivlizenz gibt es auch noch die Unterlizenz. Eine Unterlizenz ermöglicht einer Lizenznehmerin, ihrerseits Dritten weitere Lizenzen zu gewähren.
AGB des Auftraggebers
Frage einer Agentur
«Wir wurden von einem Werbeauftraggeber angefragt, ob wir die Aufgaben im Bereich der klassischen Kommunikation und der Öffentlichkeitsarbeit für eine bestimmte Produktelinie übernehmen könnten. Kurz vor Beginn der Arbeiten hat er uns seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgelegt und unsere eigenen AGB wegbedungen.
In den AGB dieses potenziellen Kunden steht geschrieben, dass wir ihm die vollen, exklusiven Urheberrechte an allen von uns geschaffenen und beschaften Werken entschädigungslos abgetreten müssen. Sollen wir darauf eingehen?»
Antwort
Ob ihr auf diese Forderungen eingehen wollt, bleibt eure unternehmerische Entscheidung, vergesst aber bitte eines nicht: Der Zeitpunkt, zu welchem euch diese AGB vorgelegt wurden, lässt nichts Gutes erahnen – offenbar hat man sich gescheut, schon zu Beginn des Kontaktes mit offenen Karten zu spielen. Ob das eine gute Grundlage für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ist?

Es kommt immer wieder vor, dass derlei Forderungen an Agenturen gestellt werden, zumeist ohne erkennbaren Vorteil für den Fordernden und mehrheitlich aus Unwissenheit über die gesetzlichen Bestimmungen und die unnötigen Mehrkosten. Zudem macht es schlicht keinen Sinn, die vollen Urheberrechte für ein Werbemittel zu erwerben, das sowieso nur für einen beschränkten Zeitraum genutzt wird (Einladungen zu Messen, Radiospots für Verkaufsförderungs-Aktionen etc.)
Bei Arbeiten mit langfristigem Nutzungs-Charakter, also zum Beispiel Marken, Logos, Signeten, Etiketten oder Verpackungen, würde diese Forderung zwar Sinn machen, ist aber im Werbeleistungsvertrag (Grundsätze) unter Ziff. 12 Absatz 2 und 3 sowieso schon geregelt.

Falls ihr auf die AGB dieses potenziellen Auftraggebers eingehen wollt, müsst ihr unbedingt beachten, dass ihr eurerseits im Besitz aller Urheberrechte seid, die im Zusammenhang mit den Werken stehen, die ihr für diesen Traumkunden schafft. Dies ist in aller Regel nicht ohne Mehrkosten zu bewerkstelligen und mit grossen Zukunftsrisiken behaftet. Ein Beispiel: Auf einem von euch geschaffenen Inserat ist ein Fotomodell abgebildet, mit welchem die Nutzung für eine Inserateserie in der Schweiz vereinbart wurde. Nun verwendet euer Kunde dieses Foto später auch noch für seine Website, für den Druck von T-Shirts und auf den Blachen seiner Lastwagenflotte (Aufzählung nicht abschliessend!). Die Forderungen des Fotomodells, des Fotografen oder der Modell-Agentur für die Folgenutzungen können in die Zehntausende gehen und müsste schlussendlich von euch bezahlt werden!

Wie gesagt; die Entscheidung kann euch niemand abnehmen. Aber vielleicht habt ihr sie auch bereits gefällt ...


Zahlungsmodalitäten
Frage einer Kommunikations-Agentur
«Wir haben in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter dem Titel 'Zahlungsmodalitäten' ein Zahlungsziel von 20 Tagen festgelegt. Ist diese Vorgabe verbindlich oder möglicherweise gar rechtswidrig?»
Antwort
Ein Zahlungsziel von 20 Tagen in den AGB ist eine Offerte der Agentur an den Werbeauftraggeber. Eine solche Offerte kann von eurem Kunden ausdrücklich oder stillschweigend angenommen werden. Ist der Auftraggeber mit diesem Zahlungsziel nicht einverstanden, kann er dies (siehe auch Ziff. A Abs. 4 der Muster-AGB) schriftlich vorbringen (Gegenofferte) und seinerseits auf eine Reaktion der Agentur warten. Widerspricht die Agentur dieser Gegenofferte nicht innert angemessener Frist (siehe OR Obligationenrecht), gilt die Gegenofferte als angenommen und für beide Parteien als verbindlich.

Die Vorgabe eines Zahlungsziels von 20 Tagen ist keinesfalls rechtswidrig, selbst wenn nach kaufmännischen Gepflogenheiten – das heisst ohne anderslautende Vereinbarung – ein Zahlungsziel von 30 Tagen üblich ist. Aber schliesslich kann auch Vorauszahlung vereinbart werden, ohne dass sich die eine oder andere Partei deswegen strafbar machen oder gesetzwidrig verhalten würde.

Agenturhonorar
Frage eines Werbeauftraggebers
«Unsere Agentur verrechnet uns immer wieder ein Agenturhonorar. Wofür bezahlen wir das eigentlich?»
Antwort
Die mit dem Agenturhonorar abgegoltenen Leistungen umfassen je nach Auftragsverhältnis und Gegenstand verschiedene Aufwendungen und Leistungen, die der Einfachheit halber in Form eines prozentualen Honorars erhoben werden. In der Regel werden mit dem Agenturhonorar folgende Leistungen abgegolten:
  • Abgeltung der Nutzungsrechte an den von der Agentur geschaffenen Werken während deren Nutzung
  • Branchen- und medienbezogene Informationsbeschaffung
  • Projektbezogene Recherchen (offline und online)
  • Vorauswahl möglicher Lieferanten
  • Vergleichsofferten einholen
  • Telefonische und persönliche Besprechungen mit Auftraggeber und Lieferanten
  • Kontrolle und Weiterleitung von Lieferantenrechnungen
  • Briefings und Auftragserteilungen an Lieferanten/Dritte
  • Terminplanung und –überwachung
  • Produktionsplanung und –überwachung
  • Stornierungen und Umbuchungen
  • Budgetüberwachung
  • Behandlung von Anfragen Dritter (Rückfragen von Produzenten, Kontakte Medien, Reklamationen etc.)
  • Kleinspesen und Verbrauchsmaterial
  • Administrative Arbeiten
Je nach Abrechnungsmodell und Vereinbarungen bezüglich der Leistungen können weitere Positionen hinzu kommen, zum Beispiel Reisezeiten und Reisespesen.

Haben Sie eine Frage zum Werbeleistungsvertrag und möchten Sie die entsprechende Antwort auch anderen Besuchern dieser Website zugänglich machen, ohne dass Ihr Name oder Ihre E-Mail Adresse publiziert werden? Dann senden Sie uns Ihre Frage mittels E-Mail und beziehen Sie sich auf eine bestimmte Ziffer in einem bestimmten Papier.
Allgemein gültige Fragen werden nur beantwortet, wenn diese in direktem Zusammenhang mit dem Werbeleistungsvertrag stehen. Haben Sie bitte Verständnis dafür, dass wir an dieser Stelle keine umfassende Rechtsberatung anbieten.
Für spezielle Anliegen wenden Sie sich bitte direkt an einen qualifizierten Anwalt.